Una lamentable realidad para muchos empleadores, y que parece ser una práctica de mala fe de algunos trabajadores, es el abuso del derecho a la estabilidad laboral reforzada por razones de salud. En razón de esta figura jurídica, algunos trabajadores amparados incumplen en forma sistemática sus obligaciones laborales, e incluso abandonan sus tratamientos médicos, imposibilitando su recuperación y reinserción a la vida laboral en condiciones de normalidad, en tanto, el empleador se encuentra en imposibilidad de tomar ninguna acción, precisamente por la protección legal de que gozan tales trabajadores (fuero de salud), y por la poca o nula probabilidad de lograr una autorización de un despido justificado.
Al respecto, el Ministerio del Trabajo, al ser consultado sobre esta práctica, mediante Concepto No. 8842 indicó que no cuenta con competencias para determinar si en tales casos, existe o no “abuso del derecho”, sin embargo, hizo referencia al concepto 201811601078611 emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual indicó que el abuso del derecho en materia de salud, está regulado en el Decreto 780 de 2016, artículo 2.2.3.7.1, el cual establece algunas conductas constitutivas de “abuso del derecho”, así como el procedimiento administrativo para su manejo.
Algunas de estas conductas son: no seguir el tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no asistir a las valoraciones, exámenes y controles, no cumplir con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación en al menos el 30% de las situaciones, inasistencia a los exámenes y valoraciones para determinar la pérdida de capacidad laboral, alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad, entre otras.
Dependiendo la circunstancia, tales situaciones pueden ser resueltas por la Entidades Promotoras de Salud -EPS o Entidades Obligadas a Compensar -ECC o podrán ser puestas en la Fiscalía General de la Nación.
Así mismo, citó el Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud, el cual establece que las EPS o EOC, una vez detecten que el cotizante está incurriendo en alguna de las causales de abuso del derecho iniciarán el procedimiento administrativo descrito en el artículo 2.2.3.4.2 de la citada norma. Conminó a los empleadores para que informen si algún cotizante se encuentra inmerso en las causales antes mencionadas.
Concluyó que el empleador está obligado a agotar el procedimiento de la autorización de terminación del contrato de trabajo ante la autoridad administrativa, sólo cuando va a dar por terminada unilateralmente sin justa causa la relación laboral con un trabajador amparado por el fuero de estabilidad laboral pues es en este caso que opera la presunción de discriminación. Por el contrario, si se configura una justa causa, no es necesaria la autorización para el despido pues se rompe el nexo causal
