Mediante sentencia radicada con el No. 76001233100020060332003 del 9 de mayo de 20224 la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre el régimen de los actos jurídicos contractuales en prestadores de servicios públicos domiciliarios
En proceso de controversias contractuales, una empresa privada demandó el incumplimiento y petición de liquidación judicial de un contrato y declaratoria de nulidad de los actos por medio de los cuales la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali –EMSIRVA E.S.P.- efectuó su liquidación e hizo efectiva la garantía de cumplimiento y la cláusula penal.
Señaló que la jurisprudencia ha abordado el examen de los actos contractuales expedidos por las ESP siguiendo dos corrientes. En unos casos ha considerado que aun cuando dichos actos no tienen la connotación de administrativos, su medio de control es la nulidad y restablecimiento del derecho; y, en otras ocasiones, ha analizado tales actos como incumplimiento contractual.
Manifestó que la determinación de asignar a los servicios públicos domiciliarios un régimen propio, específico y especializado se concretó en la expedición de la Ley 142 de 1994 que, la cual definió un régimen de intervención, regulación y control en esta materia, separándolo del marco clásico de la función pública para dotar de autonomía el nuevo concepto del servicio público domiciliario.
Argumentó que el legislador estableció que para resolver cualquier dificultad de interpretación o vacío sobre la aplicación de las disposiciones de servicios públicos a los que se refiere esa ley, o las demás que surjan de tal mandato, se acudirá a sus principios generales sin distinguir si la prestación se hace a través de una entidad pública, privada o mixta; de modo que todos los prestadores quedan sujetos en iguales condiciones a sus normas.
Indicó que la Ley 142 de 1994 definió el régimen de los actos y contratos de estas empresas de derecho privado. Por lo tanto, no obran prerrogativas de poder público o de autoridad. No obstante, bajo el principio de la autonomía de la voluntad el ordenamiento jurídico reconoce a los sujetos la facultad de autorregular sus intereses y de dotar de efectos jurídicos vinculantes a tales actos dentro de los límites que impone la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Determinó que las ESP en el marco jurídico de la contratación:
(i) Están sometidas al régimen de derecho privado,
(ii) sujetas a la ley especial de los servicios públicos domiciliarios, y
(iii) no ostentan prerrogativas de poder (con las excepciones previstas en la ley)
(iv) los reproches que se hagan respecto de los actos emitidos en el ámbito contractual se definan bajo el mecanismo sustancial y adjetivo concordante a la naturaleza, régimen y elementos del acto, y con ellos, del conflicto que se lleva ante la jurisdicción.
Fijó como reglas de unificación las siguiente:
(i) Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación.
(ii) En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo. En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la unificación de la sentencia.
De otra parte, en cuanto a la cláusula de liquidación señaló que en los contratos de prestadores de servicios públicos domiciliarios tiene origen y corresponde a un pacto accesorio de modo que no existe en el curso final del contrato una norma que le imponga llegar a cabo su realización como si sucede en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP.
Para adoptar la decisión del caso puntual, determinó que el acta de liquidación unilateral no es un acto administrativo, teniendo en cuenta la redacción de la cláusula que expresamente las partes incluyeron en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad.
